商品房预售制度是金融与房地产融合发展的产物，而与预购商品房贷款抵押有关的制度是商品房预售制度健康发展的必要保障。虽然近年来房价高企、，但是人们也非常清楚，基于种种原因，商品房预售制度不可能在短期内“寿终正寝”。既如此，关于如何保障商品房预售制度健康发展的问题，仍有探讨之必要，也正是因为如此，完善与预售商品房贷款抵押有关的制度，亦势在必行。
一、预购商品房抵押有关制度不完善，已在实践中造成大量冲突。
因商品房预售制度是金融与房地产结合发展的产物，所以，当商品房买卖关系发生根本性变更时，势必对因商品房买卖关系而产生的抵押贷款关系构成重大影响。最典型的情形莫过于以下一则案例：
房产出卖人A将一套价值100万元的商品房出卖给B，B向A支付购房首期款30万元，向银行C借款70万元，以该商品房办理了预购商品房抵押权预告登记；A、B在《商品房买卖合同》中约定A须于商品房交付之日起一年内办理房地产权证，如果逾期超过一年仍未能完成办证，则B有权解除《商品房买卖合同》，要求A退还已付购房款。商品房交付后，A超过2年仍未能办理交易房产的房地产权证，于是买受人B起诉出卖人A，列银行C为第三人，，判决B将其收取A的购房首期款返还给B，并赔偿A因向银行C借款购房所产生的本金及利息损失；银行C亦起诉出卖人A和买受人B，，有权就处分案涉房产所得优先受偿。、二十五条的规定作出判决：1、解除《商品房买卖合同》；2、解除《住房抵押贷款合同》；3、A在判决生效之日起10日内向B返还购房款30万元，向B赔偿借款本金损失10万元及利息损失若干元；4、B向C返还借款本金60万元；5、驳回C的诉讼请求。
（一）对上述案例中判决的研判
我国《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。在上述案例中，出卖人A在商品房交付之日起2年内仍未能履行办理房地产权证的义务，《商品房买卖合同》中关于解除合同的条件已成就，。因商品房买受人向按揭银行借款的目的就是购买房产，所以，在《商品房买卖合同》被解除的情况下，让买受人继续负担偿还贷款本息的义务，显然不具备合理性，因而，判决解除《住房抵押贷款合同》亦理所应当；由于出卖人是借款的最终收受方，因而责令出卖人将购房贷款本息返还给贷款银行，也是合乎逻辑的判项。：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”在商品房买卖合同订立、履行的过程中，因经济实力的差异性及信息不对称性存在，出卖人处于强势地位，商品房买受人处于弱势地位，这是不争的事实，，体现了我国民法所坚持的诚信原则和保护消费者的司法精神。
在上述案例中，出卖人迟延办证导致买受人不能取得房产证的所有权，构成根本违约，买受人的合法权益当然应当受到保护。不过，另外一个应当获得法律保护的权益却被忽略了：贷款银行办理了商品房抵押权预告登记，并依凭对《商品房买卖合同》顺利履行、能够办理正式房产抵押登记的善良期待向买受人发放了贷款，但是，在《商品房买卖合同》及《住房抵押贷款合同》被解除后，，贷款银行的善良期待落空了。在三方当事人中，作为同是无过错方、守约方的买受人与银行，买受人的利益得到了充分保护，而银行的核心利益受损——房产抵押权不被确认，这一份判决，无论如何都不是一份公平的判决。然而，这样一个明显不公平的判决，从现行法律规定看，竟无可指责之处。一份合法的判决却得不到公平的结果，这往往说明法律本身存在问题。
（二）冲突的多样性
实践中，存在一种比商品房买受人合同解除权与贷款银行抵押权冲突更频繁的冲突，即商品房买受人的债权人与贷款银行的冲突。这种冲突经常发生，商品房买受人的债权人查封了该买受人的按揭房产，此时银行对按揭房产是否享抵押权就成为该债权人与银行的争议焦点。与上述案例相反，因此类冲突较常见，若不支持银行的抵押权会造成大面积的金融风险，且商品房买卖合同并不存在被解除的问题，所以实践中，对于此类冲突，；但认定银行不享有房产抵押权、认定房产由首封债权人优先受偿的案例也履见不鲜。
综上所述，与预购商品房抵押有关的制度不完善，已造成实践中广泛地存在两类冲突：1、商品房买受人的债权人查封优先受偿权与贷款银行抵押权的冲突；2、商品房买受人合同解除权与贷款银行抵押权的冲突。如何解决上述冲突更为公平合理，以及如何建立解决上述冲突的法律标准，确是一个值得研究的问题。
二、登记机关将“预购商品房贷款抵押登记”变更为“预购商品房抵押权预告登记”是造成冲突的根本原因。
（一）预购商品房贷款抵押登记
预购商品房贷款抵押登记，。该办法第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”；第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。;担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，。”可见，预购商品房贷款抵押制度是具有抵押担保的物权效力的，且此项制度至今也依旧是有效的。
（二）商品房抵押权预告登记制度
自《物权法》第二十条创设不动产预告登记制度后，，根据《物权法》具体创设了商品房预告登记和商品房抵押权预告登记制度。《房屋登记办法》第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。” 此后，预购商品房抵押权预告登记制度被广为使用，而预购商品房贷款抵押却被不动产登记弃之不用，但是，《城市房地产抵押管理办法》至今仍然是有效的规章，预购商品房贷款抵押的合法性并未被法律否定，商品房贷款抵押处于一种虽然有效但被弃用的尴尬境地。
（三）预购商品房贷款抵押登记与预购商品房抵押权预告登记在法律属性上的本质差异
1、与预购商品房的“准物权性”相适应，预购商品房贷款抵押登记是一种“准物权性”的抵押登记。
或许是因为《城市房地产抵押管理办法》制定于《物权法》施行以前，因而预购商品房贷款抵押权是请求权还是具有支配权性质的物权，鲜有人研究。笔者认为，要探讨预购商品房贷款抵押权的法律属性，首先应当研究商品房预售合同登记备案是否具备物权属性。《商品房预售管理办法》第十条第一款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”从法律条文的字面意义看，商品房预售合同登记备案，是“合同登记”而非“财产登记”，是一种对抗性登记，即防止出卖人“一房二卖”；但是，从司法实践看，商品房预售合同登记备案是明显具有“准物权”属性的。因为，在司法实践中，，查封被告购买的预售商品房，其查封的权属依据就是该商品房的预售合同，。因此，商品房预售合同所指向就是该商品房这一特定的财产，而不仅仅是被告对商品房出卖人的请求权，所以，以此看来，商品房预售合同登记备案的物权属性是不言自明的。但是，之所以称其为“准物权”，是因为依据物权法关于“不动产物权依登记生效”原则，预售商品房毕竟是尚未完成物权登记，一方面，其尚未完税，没有得到公权机构的最终认可，另一方面，其权属依据仍处于合同状态，合同还存在被解除的可能，而商品房买卖合同一旦被除除，商品房所有权则应当回转至出卖人，因此商品房产权仍处于一种不确定的状态。
笔者认为，与商品房预售合同登记备案的“准物权性”相适应，预购商品房贷款抵押登记亦应存在“准物权”效力。关于预购商品房贷款抵押登记的物权属性，在《物权法》和《房屋登记办法》颁布施行以前，或许并没有人会对此提出质疑。对于商品房买受人拖欠按揭月供款而被银行起诉处置抵押商品房的案件，。但是，这一局面被《物权法》和《房屋登记办法》的相继实施打破了，因为《物权法》创设了抵押权预告登记制度，而同为与抵押权相关的制度，预购商品房贷款抵押登记制度与抵押权预告登记制度易被混为一谈。其实二者有本质区别：抵押权预告登记制度确立的是请求权，而预购商品房贷款抵押制度确立的是具有担保物权效力的“准物权”。
2、预购商品房抵押权预告登记，是一种“对抗性”的请求权登记，不具有“准物权”效力。
从《物权法》第二十条的立法原意来看，抵押权预告登记制度仅为期待权，是一种将来请求办理抵押登记的排他性请求权。抵押权预告登记后，贷款银行取得将来条件成就时排他性的请求房屋买受人办理正式抵押登记的权利，而不具有现实的抵押担保物权效力。请求权基于合同而存在，正如上述案例中，一旦《商品房买卖合同》、《住房抵押贷款合同》被解除，则抵押权预告登记存在的前提都一并失去了，贷款银行的抵押权遂如镜花水月，彻底落空。
三、完善预购商品房抵押有关法律制度是解决冲突、统一司法裁判标准的唯一路径。
（一）修改相关行政规章，废除预购商品房抵押权预告登记制度，同时恢复预购商品房贷款抵押制度，并以法律形式明确确认预购商品房贷款抵押的物权属性。
1、废除预购商品房抵押权预告登记制度，并恢复预购商品房贷款抵押登记。
按照预购商品房信贷中所设定的担保方式，贷款银行的担保权分为两个阶段，即在约定抵押的商品房办理权属证书之前，出卖人为商品房买受人的借款承担连保证责任，商品房权属证书办理完毕之后，银行凭借商品房抵押获得债权担保，出卖人的保证责任随即解除，此即出卖人提供“阶段性担保”。有观点认为，出卖人“阶段性担保”的信贷担保方式，本身就说明有关部门在进行预购商品房信贷的顶层设计时，就已经接受了在商品房权属证书办理完毕之前，银行不享有房产抵押权的风险，因为恰是为了弥补商品房办理权属证书之前银行不享有抵押权的担保功能不足的问题，才会要求出卖人提供连带保证责任；如果为预购商品房办理的抵押就是有效的物权性抵押，那么就完全没有必要在办理商品房权属证书之后再办理正式的抵押登记了。持此观点人士是以出卖人“阶段性担保”和商品房权属证书办理后的正式抵押登记，反向推论没有必要为预购商品房设置物权性质的抵押登记。
预购商品房抵押贷款是现今广大银行普遍开展的金融业务，其在银行的各类贷款业务中属于风险较低的优质信贷。笔者认为，现行法律将预告登记作为预购商品房抵押贷款担保的登记方式，导致预购商品房抵押丧失了抵押的物权属性，这一制度的设计明显欠缺合理性。这不仅是因为抵押登记的物权属性被否定，大大增加了银行在预购商品房信贷中的风险，而且，从《物权法》本身的规定以及预购商品房贷款的特定目的性去分析，预告登记都不宜作为预购商品房抵押贷款担保的登记方式，因此，应当及时修改《房屋登记办法》，废除预购商品房抵押权预告登记制度，并恢复预购商品房贷款抵押登记。
（1）与在建工程抵押类比，预购商品房贷款抵押具有合理性与可行性。
《房屋登记办法》之所以将预购商品房贷款的担保方式设定为预告登记的形式，其最充分的理由或许是预购商品房不具备所有权的完整性，一是因为进行相应登记时商品房尚未建成，预购商品房不具备物的完全形态；二是因为商品房作为不动产，根据“不动产物权依登记设立”的物权法原则，预购商品房的所有权尚未确立，因此，对其设定预告登记制，赋予贷款人排他性的抵押登记请求权，在商品房符合登记条件时再由当事人申请办理正式的抵押登记。但是，这种观点恰恰是忽略了这样一种现实情况，即我国《物权法》本来就允许就正在建设的、尚未办理不动产权属证书的建筑物办理抵押登记。《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”。
同样是实物形态上建筑物尚未建成，法律形式上所有权尚未确立，为什么在建工程可以办理担保物权性质的抵押登记，而预购商品房却只能“怯生生”的办理抵押权预告登记？无论从法理上分析还是逻辑上推理，这都是不合理的制度设计。
（2）在预购商品房信贷业务中，银行贷款的特定用途就是供借款人购买商品房，在双方当事人约定以预购商品房抵押并且办理了抵押相关登记的情况下，该登记不能对抗商品房买受人的一般债权人的查封，这对贷款人显然有失公平。
商品房贷款抵押信贷的顶层设计，，该《办法》第二条规定：“个人住房贷款（以下简称贷款）是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保，借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”其时，，例如《中国农业银行个人住房贷款管理办法实施细则》第二条规定：“个人住房贷款是指借款人以所购住房和其他具有所有权的财产作为抵押物或质物，或由第三人为其贷款提供保证并承担连带责任的贷款。”这些规章和规范性文件说明，央行及国有银行总行在进行商品房贷款抵押信贷的顶层设计时，就是要将预购商品房作为有效银行贷款的有效抵押担保，绝非愿意接受在商品房权属证书办理完毕之前，银行不享有房产抵押权的风险。
预购商品房贷款，俗称房产按揭，是我国住房制度改革并借鉴西方国家和香港有关经验的产物。众所周知，，“商品房”这一名词带有明显的中国特色和时代烙印，全世界除了中国，恐怕没有哪一个国家会在房产的称谓前面如此刻意地加上“商品”二字，中国人已经习惯了“商品房”的称谓，但我们从未听说过将汽车称为“商品车”，将手机称为“商品手机”等等。预购商品房贷款的兴起，其中的一个重要目的就是为了适应住房商品化改革的需要，让普通老百姓能通过银行贷款买得起房，但同时又必须防范住房商品化改革所带来的金融风险，所以我国才适时地建立了预购商品房贷款抵押制度。如果我们罔顾这些历史背景与立法目的，忽略银行贷款用于借款人购房的特定目的，将按揭借款债务与购房人的普通债务平等对待，当然是极不妥当的。
基于以上两点理由，，删除关于预购商品房可以办理抵押权预告登记的规定。
（3）“恢复”预购商品房贷款抵押登记。
“恢复”预购商品房贷款抵押登记，“恢复”一词或许不妥，因为将预购商品房贷款抵押登记明确作为一种制度进行规定的《城市房地产抵押管理办法》从未被废止。本文所说的“恢复”其实并不是立法上的“恢复”，，要求不动产登记机构恢复施行这一制度。
（4）推动立法，以法律形式明确确认预购商品房抵押的物权属性。
，在效力位阶上仅属于部门规章，而我国《物权法》并没有规定预购商品房抵押，笔者认为，这是在实践上造成对预购商品房贷款抵押登记和预购商品房抵押权预告登记认识混乱、司法裁判标准不统一的重要原因。因此，立法机关有必要以法律形式（指狭义的“法律”）明确预购商品房抵押的物权属性，应由全国人民代表大会或其常务委员会在修改《物权法》或《担保法》时增设关于预购商品房抵押的条款。考虑到《物权法》属于层级最高的、调整物权关系最基本的民事法典（由全国人民代表大会制定），且施行时间不长，而《担保法》层级较低（由全国人民代表大会常务委员会制定），且施行时间已逾20年，许多规定已与《物权法》冲突，因此，笔者认为，在修改《担保法》时增设关于预购商品房抵押的条款较为简便易行。
（二）以法律形式恢复预购商品房贷款抵押制度的同时，对其进行必要的重构。
考虑到房地产出卖人违约导致买受人解约致使贷款合同一并解除的特殊情况，立法机关在修改《担保法》时不能只简单地宣示预购商品房抵押的准物权效力，而且还应当就买受人解除贷款合同时抵押权人仍对抵押房产享有抵押权作出特别规定。
当然，当贷款合同都被解除时，抵押权仍有效，这在逻辑上是一个悖论。但正如本文在案例中对判决的研判所言，抵押权人对于商品房买卖合同的解除并没有任何过错，抵押权人基于房产抵押的充分还款保障发放了贷款，若在买受人解除买卖合同后无辜地失去了对抵押物的优先受偿权，这显然是不公正的。所以，我们除了以法律形式宣示预购商品房抵押的准物权效力外，还应当重构这一制度。因商品房买卖合同解除后商品房应当返还给出卖人，而出卖人又实际收受了抵押权人的贷款，，出卖人对贷款负返还责任，所以，当贷款合同随商品房买卖合同一并解除时，商品房的抵押人变更为出卖人，即：规定预购商品房抵押的抵押人为买受人，在买受人解除商品房买卖合同和贷款合同的情况下，抵押人为商品房出卖人。或许有人质疑这种制度重构是为了保护银行的利益不惜牺牲法律的逻辑性与严肃性。而笔者认为，商品房预售制度本身就是金融与房地产结合所生之“怪胎”，本来，根据抵押权的一般原理，设定抵押后除非债务得以清偿，否则抵押物不得转让，纵使抵押物回转至出卖方亦不应当容许；另一方面，按照合同的相对性原理，在商品房买卖合同解除后，购房款就应当全部返还给买受人，，出卖人应当将购房首期款和借款本息分别返还给买受人和贷款人，其实又何尝不是牺牲了法律的逻辑性与严肃性？正是因为商品房预售制度本身就是金融与房地产结合所生之“怪胎”，所以，立法上作出一些特殊规定亦属合理的无奈之举。
注：本文已发表在2017年12月第4期《伟伦律师》。
【编辑：林学丽 审核：周乐文】