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【正安讲堂】商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范(上)

正安律师2018-12-09 07:50:53

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按揭贷款为房地产开发商提供了新的客源,促进了商品房的销售,加速了其资金周转,并为其化解了购房人分期付款方式下不能及时收回房款的风险,但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的购房人向银行承担保证责任的情况屡屡出现。而且,购房人在购房之外产生的其他债务纠纷也会因按揭购房波及到原本与购房人债务毫无关系的开发商。因此,如何防范为购房人按揭贷款提供保证担保所带来的风险,已成为开发商亟需面对和解决的难题。

一、预售商品房按揭贷款的法律性质

1、按揭贷款的概念

九十年代初,随着房地产业的兴起,“按揭”一词逐渐被人们所了解。“按揭”一词从香港传入,是英语“mortgage"的粤语音译,是一种法律关系,属于英美平衡法体系,并不存在于我国现行的法律体系中。

按揭贷款也叫抵押加阶段性保证贷款,即银行在为借款人提供住房贷款时,需以借款人所购买的住房作抵押,但在该住房的房屋所有权证和抵押登记手续办妥之前,须由售房人(开发商)为借款人提供阶段性的保证。待售房人为购房人办妥房屋产权所有证后,办理抵押登记手续,将《房屋他项权证》交银行作为对购房人放款抵押的贷款方式。因此“按揭”的概念是转让房地产权益以保证偿还债务的一种法律行为;其法律性质并未超出抵押的范畴,是一种不动产抵押方式。但从权利标的物范围、设定方式、实现方式、标的物风险承担等方面又有别于我国法律规定的抵押担保方式。

我国现行法律体系中,对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋设定抵押是有法律依据的:①最高法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”;②建设部《城市房地产抵押登记管理办法》第20条规定:“预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证”,这也明确了预售期房可以作为抵押物;③《物权法》第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;……”,为正在建造的建筑物抵押提供了法律依据。但实务中银行为降低风险,都是在预售房屋的抵押登记手续办妥前,由开发商先提供连带责任保证。

2、按揭贷款的法律特征

①阶段:按揭贷款分为两个阶段,第一阶段自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》,并办妥抵押登记,将《房屋他项权证》及其他有关资料交银行保管之日止;该阶段由开发商承担连带保证责任。第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》,此时抵押合同开始生效。通过两个阶段的紧密衔接,银行的债权获得了不间断的保障;而且,银行为了防止抵押物的意外毁损、灭失风险,还会要求借款人在借款合同签订前办理房屋保险,并将贷款银行列为第一受益人。②主体:按揭贷款包括购房人、开发商及按揭银行三方主体;有时候保险公司也成为一方主体。③内容:我国的按揭贷款所涉及的基础法律关系:一般有四到六个,即:●按揭人(购房人)因购房和房产商产生的房屋买卖关系;●按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系; ●按揭人(抵押人)将所购房屋作为抵押向银行(抵押权人)偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系; ●房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系; ●按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险(险种除了房屋保险以外,还有信用险、寿险、履约保证保险等)而产生的保险关系; ●当按揭人不能按约定向银行偿付本息,则由房产商按原房价的一定比例回购房屋所产生的房屋回购关系。④目的:按揭的目的是为了购置房地产。⑤按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭贷款最大的法律特征。⑥生效条件:按揭贷款的标的物无论是现房还是期房,均须向法定登记机构办理登记后才生效。⑦权利实现:按揭权人实现权利可采取两种方式,一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿,一种是在合同中约定回购条款,由保证人即房产商向银行回购标的物,并以回购款优先偿还银行贷款本息。

3、按揭贷款担保的效力

从担保的效力来看,在银行抵押权凭证办妥之前,借款人违约不还款时,贷款银行有权要求开发商履行保证责任。开发商在偿还借款人到期的或未到期的全部贷款以及违约金等债务、履行了保证责任后,可依据《担保法》第12条“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿”的规定,通过协商或诉讼途径向借款人追偿。

二、按揭贷款中开发商的主要风险

1、购房人迟迟不办产权证,尽管没有出现停供、断供贷款情况,但开发商的保证责任一直不能解脱。

案例:2012年5月,购房人刘柳与世纪公司签订了商品房买卖合同,购买商品房一套,并顺利的从世纪公司指定的贷款银行办理了88万元贷款,银行把贷款直接划到了世纪公司在银行开立的帐户上。同时世纪公司与提供贷款的银行签订一份保证协议,约定:银行向购买该公司商品房的购房人提供按揭贷款,世纪公司为该按揭贷款提供连带保证责任。合同约定期间内世纪公司交付了房屋,并通知刘柳办理房屋所有权证,但刘柳一直未办理产权登记。由于刘柳拒不办理房屋所有权证、也不能办理抵押登记,因此依双方的借款保证合同,世纪公司有随时承担保证责任的风险。多次催促刘柳,其一直不予配合。世纪公司只好诉诸法院。

2、购房人停供、断供贷款,开发商被追究保证责任。

案例:2010年,陈女士选中新乡世纪村的房子,并向中国农业银行股份有限公司新乡县支行申请按揭贷款47万元。银行依约履行了自己的贷款义务;开发商北新乡市深业房地产有限公司承担连带保证责任。起初,陈女士交了一段时间的房屋贷款后,不再向银行交“月供”了。由于陈女士已经逾期七个月没有交“月供”,各方当事人遂成纠纷。这里,业主陈女士将面临偿还银行贷款本息的责任,而开发商也将面临偿还银行借款的连带保证责任。

3、购房人停供、断供贷款,又因其他债务导致尚未过户的房屋被法院查封,房地产开发商不仅面临被追究保证责任,而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的危机。

前述案例还有一个情节:陈女士因其他债务纠纷,招致新乡市红旗区人民法院查封了其还未办理产权过户的房屋,银行眼见房屋被查封,即欲起诉已数月未还款的陈女士和承担保证责任的开发商。该纠纷中有几个问题:

①法院查封业主购买的尚未办理产权的房产有无依据?依据是什么?这是一个争议较大的问题。因为根据最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣柙、冻结财产的规定》第2条、第19条规定,法院查封房屋原则上应以已登记为准,对预售房屋的查封有“被执行人已全部或部分支付价款并实际占有该财产”的特殊要求,似乎法院查封陈女士尚未登记的房屋法律依据尚嫌存在瑕疵,因为陈女士并未“实际占有该财产”。但根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条第㈡、㈢项的规定,法院对“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋”和“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”可以进行预查封,其第18条又规定:“预查封效力等同于正式查封”。根据这个规定,法院查封购房人尚未办理产权过户的房屋显然又是有其法律依据的。

②不管法院的查封究竟有无法律依据,由于购房人未领取房屋所有权证,该房产法律意义上的产权人还是开发商,因此如果法院真的进入执行程序,采取拍卖、变卖等形式处理该房产,在操作上还确实有一定难度。一般的解决办法是:开发商与购房人解除房屋买卖合同,开发商收回所售房产,同时将购房人尚未偿还的银行贷款,返还给银行,剩余部分的房款应属于购房人所有。

③但在此又有诸多问题需要解决,开发商在签约和解约的过程中,发生了以下一系列的费用和损失,这些费用和损失如何处理:●包括印花税、交易手续费等等,开发商能否从剩余房款中先行扣除?●这一过程使开发商已经发生的一系列房产价值增值活动又回到了起点,需要重新处理该房产,今后新发生的费用如何处理?●在解约前,购房人一般已经入住了一段时间,这段时间的房屋占用是否可以收取费用?按什么标准?●如果是毛坯房且购房人已经装修,对装修如何进行处理?●这种解约并不是购房人违反了《商品房买卖合同》而导致的合同解除,开发商能否根据购房合同中的违约条款,追究购房人的违约责任?换言之,能否扣除购房人的定金或违约金?这些问题,由于没有明确的法律规定,如果买卖合同双方当事人又没有事先约定的话,处理起来就会十分困难。

那么上述风险产生的原因是什么?又应该如何防范这些困扰我们的问题呢?请听下回分解......

(未完、待续......)

作者简介:冯跃春,毕业于南开大学,现为河南正安律师事务所主任。新乡市律师协会常务理事,红旗区法工委兼职委员,新乡仲裁委仲裁员。擅长公司法、房地产、建筑领域法律事务,联系电话:13937310304。

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