作者：北京市兰台律师事务所 孙丽媛
在个人一手房买卖市场中，房屋预售很普遍，房屋作为不动产通常价值很高，大多购房人会选择银行贷款，即通常所说的银行按揭贷款。实践中存在这种情形，由于开发商违约，购房人起诉开发商主张解除商品房预售合同（以下简称“预售合同”），预售合同解除后，银行贷款该由谁来还呢？
本文由一个案例引起，基本案情1：2010年4月13日，肖树生、陈晓玲（购房人，买方）与博锦公司（卖方，开发商）签订《上海市商品房预售合同》，约定买方购买卖方某房屋，交房时间为2011年12月31日之前，不可抗力情形除外。若交房逾期超过60天，买方有权单方面解除本合同。合同签订后，买方支付卖方首付款，并作为借款人与贷款银行、开发商（保证人）签订《个人住房借款担保合同（以下简称“借款合同”）》，约定贷款金额为141万元。2010年4月30日，贷款银行发放贷款后，借款人开始按月还款，后开发商逾期交房超过60日，购房人起诉请求解除商品房预售合同和借款担保合同。
本案判决认为：开发商逾期交房已超过60日，购房人有权解除预售合同。在按揭贷款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终应由开发商承担。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条2，在商品房买卖合同纠纷和按揭抵押贷款合同纠纷合并审理时，可由贷款的实际收取方即开发商直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任。
一、由开发商返还贷款银行未还借款本息存在的问题分析
银行按揭贷款，是在房地产开发销售过程中的一项贷款业务，即借款人以其所购房屋提供抵押担保，并由所购房屋的房地产开发企业提供第三方阶段性连带责任保证担保，向贷款人申请用于支付所购房屋购房款的担保贷款3。以担保贷款为付款方式的商品房买卖中，涉及买卖合同、借款合同、抵押担保合同、保证合同等不同类型合同，每种合同都是独立的，也相互联系、相互影响。在确认相关合同无效、被撤销或者解除等法律后果时，需要综合考虑交易本质，各方利益权衡，不应对复杂附体简单机械的处理。上述判决存在的问题如下：
1、由开发商返还银行未还借款本息，违反合同相对性原则，错误否定了当事人所遵循的合同，混淆了不同合同的主体地位和彼此之间的权利、义务与责任关系。
2、由开发商返还银行未还借款本息，增加了银行不能控制的经营风险
贷款银行与房屋购买人之间不存在基于预售合同的商品房买卖合同权利义务关系，即银行与购房人之间仅就预售合同而言，并不存在交易行为，若贷款房屋升值，银行并不能得到超过借款合同约定的利益，相应的，若开发商违约，经营困难，导致预售合同解除，也不应该由银行承担购房人选择房屋失败的风险。
上述判决免除购房人的付款义务，要求开发商偿还银行未还本息，而开发商经营困难的情况下，明显对贷款银行不利，违背了合同法的公平与正义原则。
二、问题解决——遵守和维护合同的相对性，区别处理问题
预售合同被确认无效、被撤销或解除后，借款担保合同的效力以及法律后果存在多种可能性，在司法实践中，应遵守和维护合同相对性和合同法基本原则统一的前提，结合个案的实际案情，具体分析分别处理。
1、预售合同解除后，借款合同并不当然解除
《商品房买卖合同司法解释》第25条第2款，说明预售合同被解除后，商品房担保贷款合同并不当然解除。预售合同与借款合同之间不存在主、从合同关系，预售合同被确认无效或被撤销、解除时，并不必然导致借款合同被解除。借款合同的解除需要合同当事人合意或者贷款银行依据借款合同约定行使解除权。
2、预售合同解除后，并不当然由开发商返还贷款银行未还借款本息
商品房买卖合同解除后，宜依据合同的相对性原则，由贷款银行依据借款合同向购房人主张未还借款本息，并可同时要求开发商承担连带保证责任4。若开发商具有偿债能力，三方可以达成还款合意的，可以由开发商直接将未还借款本息返还贷款银行，若开发商不具备偿债能力，不宜强制由开发商返还银行贷款，将风险强加于贷款银行。
参考资料：
1. 上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二(民)终字第325号民事判决书
2. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十四条 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
3.《银行按揭贷款清收诉讼流程与办案技巧》，秦庆芳、张双著，法律出版社，2015年7月版。
4. 《论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用》，李建华，彭诚信，法律科学(西北政法大学学报)，2012年第5期。
(图片来自网络)
特别声明：本文仅以现行有效的相关法律、法规及政策为依据，如相关依据有所调整，以调整后的为准。
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