转自 律行天下
来源：《人民司法·案例》2016年第11期
【案情】
嘉善幸之苑房产有限公司（以下简称嘉善公司）系上海幸之苑房产有限公司（以下简称上海公司）全额出资的法人独资公司，为上海公司的子公司。两公司均为独立核算的法人，但法定代表人为同一人。2008年12月9日，俞伯良、李银峰与嘉善公司签订商品房买卖合同，约定俞伯良、李银峰共购买嘉善公司开发的10套商铺与10套住宅，并在随后办理了买卖合同的备案登记手续。2008年12月10日，上海公司因急需资金周转，与俞伯良、李银峰签订借款协议，分别向俞伯良借款120万元、李银峰借款180万元。借款协议约定：俞伯良、李银峰通过银行转账方式借给上海公司250万元，50万元系现金出借；借期为2个月。为确保上海公司还款，借款期间，上海公司同意俞伯良、李银峰分别同嘉善公司签订商品房预售合同，以1759元每平方米的价格分别向俞伯良、李银峰出售嘉善公司开发的10套商铺与10套住宅；如上海公司未及时还款，则届时上海公司应配合办理房屋交接手续，涉及的过户费用由上海公司承担；如上海公司及时还款，则办理预售合同解除手续，由此产生的费用由上海公司承担；除上述借款转化为预售合同款外，俞伯良、李银峰无义务支付预售合同项下的任何购房款及其他费用。同日，俞伯良、李银峰依约支付了款项，上海公司出具了收条。至起诉，嘉善公司并未开具统一的不动产交易发票给俞伯良与李银峰，俞伯良、李银峰也未支付除借贷协议以外的任何款项。
借款到期后，上海公司无力偿还债务。2009年2月，两公司的法定代表人陆某向李银峰及俞伯良出具承诺书一份，认可欠款300万元，经协商延期一个月，延期利息为30万元。如到期不能付清，李银峰、俞伯良可以对原抵押的嘉善公司的房产自行处理。承诺书加盖了嘉善公司的印章。
2013年8月，俞伯良、，要求判令嘉善公司立即交付房产及支付逾期交房违约金，案件共有5件。
【审判】
，主持双方调解，达成如下调解协议：1.李银峰、俞伯良与上海公司借款协议，由嘉善公司在2014年4月1日代上海公司归还李银峰借款本息共计600万元（5件案件总金额）。如嘉善公司如期归还，则解除涉案的商品房买卖合同及备案登记手续；2.如嘉善公司逾期给付，则继续履行双方的商品房买卖合同，涉案房屋归李银峰、俞伯良所有，且上述款项作为李银峰、俞伯良的应付房款；3.如双方履行完毕，则嘉善公司与俞伯良、李银峰之间的借款协议与商品房买卖合同视为全部履行完毕，各方之间无其他争议。
案外人某建工公司、方某、戚某等不服上述民事调解，，。
上述案外人不服该裁定，向检察机关申请监督，。。
，本案所涉及的法律关系名为商品房买卖合同关系，实为民间借贷关系；所涉及的商品房买卖合同因违反禁止流质契约的规定而无效以及侵害了案外人及社会公共利益，在当事人俞伯良、李银峰经法官释明后仍拒绝变更诉讼请求后依法撤销了五案的民事调解书，驳回了俞伯良、李银峰的诉讼请求。
俞伯良、李银峰不服该再审判决，。，判决驳回了两人的上诉，。
【评析】
目前，在民间借贷纠纷中，以房屋买卖合同担保借款的情形越来越普遍，，双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，并约定如借款到期，偿还借款，则商品房买卖合同不再履行；如借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同，债权人可以按照合同约定直接取得房屋的所有权。对于此类民事争议，其法律关系的性质是什么，效力该如何认定，一直是司法实践中的一个难题。
理论界对于案例涉及的法律关系性质也存在争议。中国人民大学的杨立新教授撰文认为，此种以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，杨立新教授将其称为“后让与担保”，并认为应当承认其效力。[1]而南京财经大学的董学立教授则认为，杨立新教授所提出的“后让与担保”是抵押权的一个变形，并无独立的个性和价值，物权法担保权编关于未来物上的抵押权规定已经涵盖了这一担保物权形式，故其并无创新的内容，因此，主张不应该设立此种制度。[2]
司法实践中亦存在两种截然不同的认识。第一种观点认为，在合同、协议均依法成立并已经生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期后，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并履行商品房买卖合同取得所有权，不违反担保法第四十条及物权法第一百八十六条禁止流押的规定，因此，认为此类担保行为应属合法有效。[3]此种观点，公开的判决中采用的比较少。第二种观点认为，在当事人一方主张系房屋买卖关系，另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思表示，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型的担保，债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张，违反了禁止流质的规定，应该属于无效。相比于实务中的第一种做法而言，此种观点在公开的判决中采用的较多。[4]
如果对实质为同一类型案件，，将不利于规范及指引社会经济行为，也不利于树立司法权威与维护司法公信力，因此，对于此类案件，确有进行研究的必要。且不论以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式究竟属于让与担保还是后让与担保，就目前的法律规定而言，笔者赞同实务中的第二种观点，即应当认定在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，系一种非典型的担保行为，但由于其违背物权法定原则及禁止流质契约的规定，应认定为无效。
一、关于法律关系的认定
实务中，利用房屋买卖合同来为借贷关系提供担保主要有两种形式：一种是双方仅仅签订一份房产买卖合同，合同中明确以房屋买卖来担保借贷合同的履行；[5]另一种是签订两份协议，一份是借贷协议，另一份是房产买卖合同。抗诉的上述案中是采用第二种形式。当然，不管是哪种形式，问题的实质都一样，即双方之间真实的法律关系是什么。笔者认为，判断某个行为的法律关系的性质，不应受制于当事人之间签订合同的外观与名称，而应当根据当事人的真实意思表示和合同的实质内容来判定。本案中，俞伯良、李银峰与嘉善公司之间签订房屋买卖合同在2008年12月份，而两人请求履行合同到2013年8月，不符合一般的房屋交易习惯。另外，从涉案的房屋价格来看，所涉的无论商铺、住宅，不论楼层，价格一律定位1759元每平方米，且从未开具销售不动产统一发票，明显违背一般的房产交易规则。况且，双方在房屋买卖合同中约定2009年5月办理交付手续，，涉案的工程至诉讼时都未办理竣工验收手续，且涉案的土地使用权也因另案被其他债权人查封，根本不具有履行条件，故双方并无真实房屋买卖意思表示，而是利用房屋买卖合同作为借贷合同的担保。因此，双方之间真实的法律关系应该认定为借贷关系，而非商品房买卖关系。
二、关于行为性质的确定
如上所言，本案法律关系实质是用商品房买卖合同来为借贷合同提供担保，应该说，这一担保方式不属于物权法所规定的几类法定担保方式。那么，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖的标的物房屋，还是该合同所对应的债权成为确定这一行为性质的关键。第一种观点之所以认定商品房买卖合同不是流质契约，潜藏的法理实际上是担保的标的物实为合同债权，债务到期并不直接导致物权变动，而是获得对债务人的合同债权。但是从实质上讲，对借贷合同发生担保作用的并非该合同的债权，而是上述房屋买卖合同的标的物。有关这一点，杨立新教授认为，此种担保链条为“行使合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”，发生担保作用的并非买卖合同的债权，而是买卖合同的标的物房屋。买卖合同作为借贷合同担保时，是物的担保，属于非典型担保物权，杨立新教授将其称为“后让与担保”。，双方当事人签订商品房买卖合同，办理备案登记的行为，是以所有权转移为手段实现债权担保之目的，符合让与担保这一权利转移型担保的要件，属于让与担保。[6]笔者认为，首先，如果采用债权作为担保，如杨立新教授所言，则应设立权利质权，是债务人将自己或第三人的债权质押给权利人，用质押债权担保债务履行。而用商品房买卖合同担保并不是以债权设立质权，因此并没有对双方的合同债权进行质押，并且这个债权是债权人另外一个债权，不存在用自己债权进行质押的问题。其次，债权人之所以选择签订商品房买卖合同或者房产买卖合同，主要还是基于房屋作为不动产本身抗风险性强的特性，看中的是债务人的不动产，之所以如此设立而不是去办理抵押登记手续，主要还是为了节约相应的交易费用，如抵押登记的费用及随后的拍卖、变卖费用等。因此，将此种非典型的担保理解为债权担保，不符合当事人的真实意思表示，与常理也不符。综上，从学理上分析，此类行为实质上就是一种类似于让与担保的一种非典型的担保行为。
三、关于行为的效力认定
用商品房买卖合同来为借贷提供担保，如上所言，并非属于物权法规定的几种法定的担保物权类型，属于非典型的担保形式。对于非典型的担保，物权法与担保法并未明确规定，从民法、合同法原理的角度，如果没有违背法律、行政法规的强制性规定，承认非典型担保的合同效力，符合合同法关于合同效力的认定，也契合私法自治的原则。但是承认其合同效力，并不代表其具有物权担保的效力，根据物权法定的原则，此种担保不能产生物权，不具有对抗第三人的效力。然如上所言，利用商品房买卖合同为借贷合同担保，所担保的标的物是不动产，因此，其力判断不能使用上述合同法原理。具体到本案中，尽管涉案的商品房买卖合同进行了备案登记，但是其并不具有物权的对世效力，我国物权法并未明确让与担保或者后让与担保的效力，因此这一担保行为违背了物权法定的原则。另外，由于在上述一案中，双方约定如债务人不如期偿还借款，则商品房的所有权直接转移给借贷人，此约定违背了物权法与担保法所规定的禁止流质契约规定，因此，从效力上分析，这一行为约定应属无效。
法律之所以要作出如此选择，笔者认为，主要是这一行为存在以下几个方面的问题：
首先，不利于保护债务人。此类行为由于实现上的直接性容易弓I发暴利行为，使其沦为变相的流质契约，对债务人不公。因为债务人不能清偿债务时，担保物的所有权便不能赎回，因此，某些当事人很容易利用该形式作为变相的高利贷谋取暴利。如上述一案中，俞伯良、李银峰与上海公司的债务只有300万（实质可能是提前扣除利息，即为250万），在签订调解协议时，双方之间的债务变成了600万，此利息明显远高于银行同期贷款利率的4倍。另外，如上所言，涉案的房屋，无论商铺还是住宅，无论楼层，统一约定为明显低于市场价的一个价格，对债务人的权益而言，明显是极大地损害。
其次，不利于保护第三人。此种担保形式缩减债务人的责任财产，对于债务人的一般债权人是个损害。由于双方约定为直接所有权变更，当债务人还有其他债权人的情况下，此种行为会损害其他债权人的合法权益，而且容易让债务人与债权人通谋，虚假转移所有权。如上述一案中，在签订调解协议时，上海公司与嘉善公司结欠案外人多人的债权，总数达500多万，而如果按照调解协议的约定，则俞伯良、李银峰直接取得上述房产的所有权。对于作为一般债权人的案外人某建工公司、方某等而言，这一行为损害了他们的合法权益。
最后，容易出现损害国家利益的情形。如上述一案中，俞伯良、李银峰与嘉善公司在2013年签订的调解协议上约定，如不能按期归还，则履行双方之前签订的商品房买卖合同。按此约定，嘉善公司在无法按照调解协议约定时间归还借款时，则需要履行商品房买卖合同。而按照上述合同约定，涉案的房屋包括住宅与商铺的价格为1756元每平方米，如上所言，此价格无论是在签订买卖合同当时，还是在签订调解协议当时，都是明显低于市场价的，这一方面容易损害嘉善公司其他债权人的合法权益，另一方面对于国家税收来说也是个损失，因为当事人按照买卖合同签订的价格履行合同，缴纳相应的交易税和契税就必然低于应缴的税款，故对于国家利益也是个损害。
尤其值得注意的是，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款明确规定：
“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，。”本案中，，、李银峰就是否变更法律关系进行释明，但俞伯良、李银峰二人拒绝变更诉讼请求，，符合上述司法解释的规定精神。
【注释】 [1]杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，载《中国法学》2013年第3期。
[2]董学立：“也论‘后让与担保’”，载《中国法学》2014年第3期。
[3]“朱俊芳与山西和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，。
[4]梁曙明、刘牧晗：“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保”，载《人民司法》2014年第16期。
[5]关晓海：“银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理”，。
[6]梁曙明、刘牧晗：“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保”，载《人民司法》2014年第16期。