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【法律讲堂】民间借贷有抵押担保就万无一失了吗?NO

2021-08-25 20:24:47




新金融观察

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没有丰富司法实践的人往往习惯性地认为,债权有充足土地使用权或者房产所有权抵押担保的,自己的债权就有保证。即使债务人到期不还本付息,还有实现抵押权可以保证债权的实现。

但在司法实践中,债权即使有抵押担保,在执行程序中也未必能够得到顺利实现。


一、抵押物租赁在先,抵押在后,抵押权不能对抗租赁权


依据《物权法》第一百九十条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

但能够对抗抵押权租赁关系的认定,必须是有效合同加实际占有使用。:承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,,。


二、抵押权不能对抗工程款优先权


房地产开发企业在开发商品房期间,为筹集资金,可能会将在建工程抵押给银行,以获得银行贷款。然而在司法实践中,银行在主张对抵押物实行优先受偿期间,往往存在诸多争议,如在建工程施工方主张对在建工程款有优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

、,,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。


三、抵押权法律上可以执行唯一住房,但实践操作异常困难


:对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。

第二条:,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。上述宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,,并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。

由此可见,即使是被执行人的唯一住房,。,执行法官对唯一住房普遍具有畏难情绪,消极对待抵押权人的执行申请。导致抵押权人的权利要从判决文书上的纸面权利,实实在在的变为经济利益的过程很复杂。


四、,抵押权实现非常困难



在抵押人对外负债较多的情况下,。实践表明,虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响,但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权,增加抵押物的处置时间及成本,最终影响到抵押权的顺利实现。

1.,实体权利不受影响。

:、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。

2.,。

、判决并进入执行程序的,抵押权人的抵押权难以实现,而此进程抵押权人无法控制。

《执行规定》第90条规定:被执行人为公民或其他组织,、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。第91条规定:对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、。

3.抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距,当查封财产的市场价值本身不能满足本案债权的清偿要求,,对查封财产不予处理。

当抵押物的变更价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下,先行采取查封措施的债权人预计变现后已无剩余或所剩无几,往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件,否则就怠于处分,采用“拖”字战术,由于轮候查封能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何时实现,,查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、抵押权人的利益,抵押权人为使自己的利益更快实现,不得不向债务人的其他债权人妥协,从清偿份额中拿出一部分分给他人,使抵押权人的优先受偿权难以及时充分的实现。

4.抵押物被先行查封后,排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式。

根据《物权法》第195条的规定,抵押权人实现抵押权的方式有两种,即与抵押人协议处置(折价或拍卖、。物权法更尊重当事人之间的意思自治,在抵押人配合的情况下,,而且处置成本相对较低。,依据查封的法律效力,抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效,。

5.抵押人为逃避债务履行,钻法律的空子,与其有关联的企业虚构债务,恶意诉讼,,抵押人的关联企业申请对抵押人的财产查封后,或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化,或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议,约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封,以此来对抗抵押权人行使抵押权,使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。


五、房地产市场大幅下滑,即使是三折抵押率也无人接盘


债权人抵押债务人或第三人的不动产是为了担保债权金钱的实现,而非去成为抵押不动产的产权人。当房地产市场价格不断持续走高时,抵押物由于在升值,抵押权人在处置该抵押物时会有人愿意接盘,而会适当忽略该抵押不动产的位置及商业环境。

但当房地产市场出现疲软,即使降低价格也不会有人去参加竞拍,最后流拍导致债权人成为了产权人。

综上,不动产抵押对于债权的实现并非万无一失。


作者:齐精智律师(陕西明乐律师事务所副主任,金融经济纠纷专业律师)

来源:法务之家


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