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兼投不兼中合法吗?

龙哥讲招标2018-11-10 07:49:46

     

  案例背景:某政府采购项目,分为两个标包,采购人允许供应商兼投但不兼中,某供应商提出质疑,认为兼投不兼中涉嫌排斥潜在投标人,违备公平原则,违法,问,该供应商的说法正确吗?

       答:不正确。

     一、采购人意思自治原则

        招标是一种民事行为,其目的是为了通过竞争让采购人、供应商达成一致,形成契约,最终签订合同。合同订立有一个很重要的原则就是契约自由原则,订立合同的当事人意思自治,而兼投不兼中是采购人的真实意思表示,应当受到法律保护。

    《招标投标法》第十九条第一款 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

       从第十九条第一款来看,编制与项目特点和需求相匹配的评标标准及评标办法是采购人的义务同时也是是采购人的权利,采购人有权根据项目的特点和需求,通过招标文件来体现其真实意思表示。

     采购人允许兼投是为了增强竞争性,提升采购效能,实现采购效率最大化,采购人不允许兼中,一般情况下有两种原因:

        第一,防范采购风险,如果因某种原因导致其中某标包出现质量问题,履约问题等不会导致整个采购项目失败,这也就是我们经常所说的不把“鸡蛋放在同一篮子”。

       第二、提高采购效率。

       部分产品需要定制,是期货而不是现货,因此,对于这些产品涉及到企业产能以及供货周期,为确保供货周期,划分多个标包有利于分担企业产能不足以及供货周期过长的风险,提升效率。

       综上所述,采购人完全有权根据项目的特点,允许兼投不兼中。说一千道一万,不如一道案例解释来得快,招标常被人喻为相亲,因此我举一个相亲的例子,相信大家看后就明白了,采购人的意思自治原则了。

      某员外两女初长成,因有意者众多,员外无法选择,最终决定比武招亲,有意者可以同时参加两女擂台赛,但第一名只能选择与其中的一女成亲。这就是一个典型的兼投不兼中,从员外的角度上看,两个女儿许配给不同的人是其真实意思表示,从参赛者的角度上看,如果兼投并兼中可以让其利益最大化(可能同时取员外的两个女儿),但问题是员外不干,如果强制要求员外答应允许兼投并兼中,那就属于强迫了。

二、   公平是相对的

      世上没有绝对的公平,就好比世上没有完全相同的两片树叶。任何一种方式采购,均只能做到相对公平,无法做到绝对公平,因此在不违反国家法律法规的明文规定的情况下,采购人可以 根据采购目标制定采购标准。

     打个比方,某丈母娘选女婿,如果她家自身条件良好,有钱,那么,她可能对女婿家是否有钱不一定在乎,她可能把女婿家里是否有政治地位、女婿本人的人品等放在第一位;如果她家最头疼的是女儿长得很矮,家里金钱、地位等什么都不缺,她可能会把女婿的身高放在第一位;  同样的道理,不同的丈母娘选女婿的标准他也是不一样的,有的喜欢有钱的,有的喜欢当官的,有的喜欢有才的,有的喜欢对女儿好的等等,不得不说,当选择女婿的标准一旦确定,就必然构成对其他人的不公平 ,比如选择的标准是有钱的,那么没钱的就只能望而兴叹,如果选择的标准是身高1.7以上的,那么象我这样的三等残废就注定没有希望。

三、法律并不禁止

      现有的政府采购的法律法规以及87号令只规定了以下情形属于排斥和限制潜在投标人,予以禁止,言外之意是不属于这些情形的,采购人均可以在招标文件中使用。

   1.《政府采购法实施条例》 

        第二十条  采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:

  (一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;
  (二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
  (三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;
  (四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;
  (五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;
  (六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;
  (七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;
  (八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(87号令)

      第十七条 采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收 入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。

      

总结:法不禁止则自由,采购人可以根据项目的特点和需求,制定充分体现采购人意思自治原则,围绕采购目标选择合理的采购方式以及与采购目标相适应的采购文件。