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【案情简介】

范某和王某于2003年8月2日登记结婚，2012年1月6日生育一女儿。从2015年3月开始，范某发现丈夫王某经常在网上通过QQ及微信与从事工作的女人聊天，并通过电话联系等方式到女居住的地址进行。2015年3月23日，王某承认这事不对，向范某写下保证书。但王某写下保证书后，非但不改恶习，反而变本加厉。范某认为双方夫妻感情已经破裂，无和好的可能，，该院于2015年12月判决不准离婚。判决后，原、被告感情并未改善，原告范某再次起诉，。

【争议焦点】

婚内男方行为是否符合夫妻感情确已破裂的判决离婚标准

：1、判决准予原告与被告离婚；2、判决原、被告共同生育的女儿王某某由原告抚养，，000元作为女儿王某某的抚养费支付至女儿18周岁止；3、判决依法分割夫妻共同财产（上海市松江区西新桥路XXX弄XXX号XXX室房屋归原告所有，上海市普陀区雪松路XXX弄XXX号XXX室房屋归被告所有）。

被告王某辩称：不同意离婚，原、被告之间的感情还是有的。被告虽然之前有过行为，但之后已经改正了，，被告也积极采取措施，一心想要挽回婚姻。

：1、原、被告于2001年左右经人介绍相识，于2003年8月2日登记结婚，2012年1月6日生育女儿王某某。2、2015年3月，因原告发现被告有行为导致双方产生矛盾，，该院于2015年12月8日判决不准离婚。判决后，原告认为双方关系并未改善，故再次诉至本院。以上事实，由结婚证、出生医学证明、民事判决书、民事起诉状、证据材料清单、庭审笔录、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。

：夫妻感情是否破裂是判定是否准予夫妻离婚的标准。原、被告自由恋爱、登记结婚至今，已共同生活十余年，且已共同生育一个女儿。婚后，虽因被告的过错导致双方发生矛盾，影响了夫妻感情，但并未导致夫妻感情完全破裂。鉴于被告不同意离婚，一心想要维持家庭完整，愿与原告和好，若原、被告能把夫妻感情及家庭责任放在首位，相互沟通，相互理解、相互珍惜，夫妻感情还有望改善，故原告要求离婚的诉讼请求本院不予支持。据此，，判决如下：原告范某某要求与被告王某某离婚的诉讼请求不予支持。案件受理费200元，减半收取计100元，由原告范某某负担（已付）。

【法律原理】

 我国《婚姻法》第三十二条第二款规定：“ ……如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”。即我国《婚姻法》对判决离婚的法定理由有明确的法律规定，把夫妻感情确已破裂，作为判决离婚的法定条件，作为我国诉讼离婚中判决是否准予离婚的原则界限。这一规定包含两层意思：一是如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚；二是如夫妻感情没有破裂或者尚未完全破裂，虽然调解无效，也不应准予离婚。，能否恢复和好为根据。如果夫妻感情事实上已完全破裂，不能继续维持，没有恢复和好的可能，就应该准予离婚。相反，夫妻感情事实上没有破裂，还能够维持，有和好的可能，即使一时调解无效，也不应该准予离婚。

如何判断夫妻感情是否确已破裂？这需要对每一案件历史地、全面地、发展地分析研究，透过现象看本质。司法实践经验将其归纳为“四看”：1、看婚姻基础。婚姻基础是双方建立婚姻关系时的感情状况和相互了解的程度。它是缔结婚姻关系的起点，对婚后感情的建立、矛盾的化解起着十分重要的作用。婚姻不单只是感情的交融，往往带有浓郁的社会因素，如双方的基本条件、文化层次、家庭背景等是否相当。虽然这些条件不是婚姻的绝对因素，但是一个不可忽视的重要内容。一般而言，婚姻基础好，婚后感情容易融洽，即使产生了矛盾，消除矛盾维持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基础差，婚后难以建立起真正的感情，出现矛盾，就难以调和。该案中原、被告两人虽是经人介绍认识，但二人恋爱时间长，在足够相互了解的基础上自愿缔结婚姻关系，婚姻基础良好。2.看婚后感情。婚后感情，作为夫妻，共同生活期间相互关切、忠诚、敬重、喜爱等状况，是表现、反映婚姻质量高低的重要因素，是判断感情破裂的重要方面。看婚后感情，首先看夫妻双方是否互敬互爱、相互体贴关心、赡养扶助双方的父母、对家庭是否有责任感、是否共同抚养子女照顾后代，遇事共同商量、家庭中讲究民主平等。另外，还要从当事人的思想品质、生活作风、性格习惯以及夫妻生活等方面综合分析。本案中原、被告已共同度过数十年的婚姻生活，并且在婚后第九年育有一女，并无其他矛盾纠纷，婚后感情基础牢固。3、看离婚原因。 离婚原因是原告提出离婚的主要依据，也是原、被告在诉讼过程中争执的焦点和核心。双方为争取胜诉，常掩饰其离婚的真实动机、扩大事实甚至捏造事实。在分析离婚原因时必须注意查清离婚的真正原因，分清是非、明确责任，正确判断夫妻感情破裂的程度。案中被告王某的行为过错导致双方发生矛盾，影响了夫妻感情，但并未完全使双方夫妻感情破裂。 4、看夫妻关系的现状及有无和好可能性。 夫妻感情并非一成不变。它可以由好变坏，也可以由坏变好。矛盾双方因为各种原因导致感情创伤，诉讼离婚，只要感情尚未真正破裂，通过利用助于感情恢复、愈合的各种因素，加上外面积极有效的工作，完全可使他们重归于好。本案中被告不同意离婚，也表示悔改，强烈想要维持家庭完整，愿与原告和好，若原、被告能把夫妻感情及家庭责任放在首位，为年幼孩子的利益考虑，双方经过努力相互沟通、理解，夫妻感情依旧能逐渐好转。综合以上四个方面的全面考量，、被告双方夫妻感情并非确已破裂，仍有和好的可能。

【法条依据】

 《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，。，应当进行调解；，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。，，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判决夫妻感情是否确已破裂，应当从基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。我国婚姻法及司法解释基于此四个方面的考量，对于判决离婚的理由作出了例示性规定。

对于夫妻感情破裂的情形，《婚姻法》第三十二条第三款规定：“ 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满2年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

（六)一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

   ：

 1．一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。

     2．婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。

 3．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。

     4．一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。

 5．双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。

 6．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

 7．因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，，互不履行夫妻义务的。

 8．一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。

 9．一方重婚，对方提出离婚的。

 10．一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。

 11．一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

 12．一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。

 13．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

 14．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

    上述视为夫妻感情破裂的情形中，婚内并不在列。，既参照了法律规定，又考虑了法律原理，结合案件具体事实作出的裁判。

【个案启示】

该案判决，，综合全面地考虑了原被告的夫妻感情是否可能和好进行了裁判。应该说该案件认定事实清晰，适用法律得当。但该案件的裁判，亦使“婚内行为”在离婚案件中对离婚与否裁判的影响浮出了水面。，以致裁判文书网上还有大量相关判例，在男方因被拘留、被收容，甚至因罪被判处短期徒刑的，。由此，此类案件的裁判标准值得我们再思考。毕竟婚内行为明显是违反夫妻忠诚义务的行为，无论是一次还是屡次，都会对夫妻感情造成极大伤害，属于严重伤害夫妻感情的行为，完全可以导致夫妻感情破裂，从而无法继续共同生活。即使婚内行为不是判决离婚理由的示例性规定，也可以适用“因其他原因导致夫妻感情确已破裂的”情形。综上，鉴于夫妻间忠诚义务的要求，鉴于婚内行为的社会危害性，，重新考虑婚内行为对夫妻感情确已破裂的影响，重新思考此类案件是否还是局限于不准离婚的裁判。

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【案情简介】

某单位组织职工到野生动物园游玩，单位事先向某汽车租赁公司预定了四辆大巴，并由汽车租赁公司提供司机。游园至中午，游园大巴驶入野兽区，不知什么原因，行驶在前方的大巴停车了，很久都没再发动起来，紧跟其后的大巴也只好纷纷停下来。遗憾的是，动物园的排除故障的车没有出现，后边大巴的一名司机下车前去协助。数分钟后他的行动被6只老虎发现了，老虎扑上司机，几分钟后动物园的马车和驯养师才赶到将老虎驱散，并将受伤的司机送往医院，司机最终因伤势严重死亡。动物园在游客进入游览区有如下规定：“在车驶入游览区后，禁止停车，打开门窗，擅自下车，否则发生意外，一切责任自负。”现死者家属请求动物园承担损害赔偿责任。

【争议焦点】

1.死者行为是否会引起用人者责任的承担。

2.死者家属应当向谁主张损害赔偿。

【法条依据】

1、：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。”

2、：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。

3、《工伤保险条例》第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

4、《消费者权益保护法》第七条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。

第十八条： 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。

5、 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

第八十一条  动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。

【法律原理】

根据上述前三条法律依据，可以得出要求雇主对雇员在执行任务中所受的损害承担无过错责任，具有一定的合理性。第一、我国《劳动法》规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，构成工伤的，用人单位基于工伤给予劳动者医疗救济和经济补偿，帮助其进行职业康复。第二、雇主责任的无过错责任属性有利于实现公平正义。从雇主与雇员的经济地位来看，雇主明显优于雇员。雇主虽负担危险责任，但可能通过提高商品价格或责任保险制度予以分散，而雇员却仅能依靠合同规定的工资数额过活。因此，加强对雇员的保护有利于实质的公平正义。同时，追其源头，若是没有雇主指派的任务，雇员也不可能会因为执行该任务而面对潜在的风险。因此，由雇主承担无过错责任是极为必要的。第三、雇员是为雇主利益所为的行为，雇主承担无过错责任是合理的。根据“报偿理论”我们可知，雇主既然已经享有雇员行为所带来的可期收益，同时也应当承担为相应行为时所产生的损失。在这里，我们说的损失并不是指一切损失；若是因雇员的故意或重大过失导致损害结果的发生，则理应由雇员承担全部或部分的赔偿责任。当然，若雇员是为了雇主的利益在工作过程中导致了自身利益受损，也应当依据《工伤保险条例》和相关解释请求雇主承担相应的赔偿责任，这种规定有利于保护处于弱势地位的雇员，同时也符合社会道德所追求的公平精神。

从后两部法律的相关法条依据，我们可以认为，对于在公共场所因管理人或组织者未尽到安全保障义务的，该公共场所应当承担侵权责任。是否所有的公共场所都应当承担责任呢？法条明确罗列了“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”的管理人或者群众性活动的组织者应承担安全保障义务。而且，笔者认为，在那些行为性质具有明显营利性质的公共场所，更具有承担安全保障义务的必要性。因为消费者在该场所进行消费时，双方就以明示或默示的方式约定了各自的义务，而经营者更应当就此承担对消费者一定程度上的安全保障义务。是否在所有情况下经营者都应当承担无过错责任呢？有无抗辩或免责事由？一般认为，只有在公共场所管理人采取的安全措施达到了一定的注意程度或是法律有特别规定的情形之下，才能主张免除责任。可是，要到达何种程度才算是尽到了一般的安全保障义务呢？可以从以下几个标准进行判断：1.安全保障义务人是否获益；2.风险或损害行为的来源及强度；3.安全保障义务人控制、防范危险或损害的能力；4.受害人参加经营活动或者社会活动的具体情形。

同时，相较于受害人来说，在公共场所中，经营者的举证能力更强，理应由经营者承担举证责任。理由为：1.受害人权利遭受侵害的场所一般处于经营者的可控范围内；2.受害人遭受的损害是来源于经营场所；3.经营者的经济状况较之受害人具有优势；4.经营者负有保障消费者人身和财产安全的义务。

【个案启示】

本案中，司机为汽车租赁公司的员工且是受其指派开车前往动物园，这点是毋庸置疑的。但是，其近亲属能否向汽车租赁你公司主张损害赔偿还有两点值得商榷。第一，司机下车前去协助前车的行为是否可以认定为为完成工作任务；第二，司机主观上是否存在重大过失。

所谓重大过失，是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。从一个理性人的思维我们可知，在野生动物园中时常会有伤人猛兽的出没，因而不应当随意地下车将自身置于危险境地中。但动物园并非是在所有的场地都禁止游客下车的，在某些地方游客还可以下车休息甚至对大型食肉动物进行投喂，因而，游客因此放松警惕也在情理之中。且在司机下车之前车辆停留就已经经过了很长一段时间，这段时间足够他用来排除附近是否存在危险；作为一个理性人，没有理由会让自己以身犯险。因此，学科小组认为，司机主观上并不存在重大过失，至多是一般过失。

再者，从人力资源管理的角度来看，汽车租赁公司派遣出去的车队可以看作是一个团队，对于一个团队来说，工作任务的完成远不止个人完成了自身的任务，而应当是团体完成了整体任务。对于司机来说，只有故障的那辆车重新启动并随整个车队一同返回学校才算完成了他的工作任务，而不仅仅只是狭义上的载其车上的游客安全地完成此次游玩。因此，司机下车协助前车的行为也应当认定为其工作任务中的一部分。即司机的死亡是在完成工作任务中发生的，符合用人者责任的构成条件。

另外，野生动物园是一个典型的营利性场所。在消费者购票入园时，在经营者和消费者之间就形成了民事法律关系，经营者有义务保障消费者的安全。司机虽是因工作任务而进入的动物园，但其在一定程度上也可以被认为是消费者，并不能因此否定其作为消费者的权利。根据我国《消费者权益保护法》可知，消费者在接受服务时人身和财产安全不受侵害是法律赋予消费者的权利，换言之，是服务提供者的义务。在车辆故障后，动物园排除故障的车迟迟未出现，将消费者置于危险处境，理应由其承担责任。同时，动物园虽然在入园口就安全注意等事项进行了必要的提示，但上述提示仍属一般性提示，与野生动物园，特别是猛兽区的高度危险性相比尚显不足，防范危险发生的措施尚显欠缺。

由此，动物园的安全保障义务远不止一句简单的提示语这么简单，而应当做到以下几点：1.动物园应对游客进行专门的安全教育及培训活动；2.动物园应当做好必要的安全防范措施，将游客和野兽进行有效地隔离；3.动物园应当配备必要的救助设施及设备，同时做好应急预案；4.动物园在面对伤者时应当及时采取救助措施或护理行为。

最后，基于公平原则也应当给予受害人家属适当的补偿。受害司机对于一个家庭来说，应当也是家庭收入的主要来源，因为其的死亡，该家庭的生活面临困境；不对其给予适当的帮助，实在是有违人道主义精神。法律的制定是为了社会生活更有序地发展，人们的合法权利能够得以保障，法律的天平适当的向弱者倾斜更有利于促进整个社会生活中的实质公平。

综上所述，汽车租赁公司和野生动物园均应当向受害人近亲属承担损害赔偿的侵权责任。

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【案情简介】

2010年6月11日，，上海茸城有限公司（以下简称为“茸城公司”）应当向中山市沙港公路公司（以下简称为“沙港公司”）支付货款以及相应利息损失。本案判决生效后进入执行程序，因未查实茸城公司可供执行的财产线索，终结执行。茸城公司被注销后，沙港公司申请恢复执行，，并追加茸城公司股东上海开天建设有限公司（以下简称“开天公司”）及7名自然人股东为被执行人，并在各自出资不实范围内向沙港公司承担责任，扣划到开天公司和4个自然人股东款项共计696,505.68元（包括开天公司出资不足的45万元）。2012年7月18日，该院分别立案受理由开天公司提起的两个诉讼：（2012）松民二（商）初字第1436号案和（2012）松民三（民）初字第2084号案，开天公司要求茸城公司8个股东在各自出资不实范围内对茸城公司欠付开天公司借款，以及相应利息、房屋租金以及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任。该两案判决生效后均进入执行程序。

2013年2月27日，。分配方案表将上述三案合并，确定执行款696,505.68元在先行发还三案诉讼费用后，余款再按31.825%同比例分配，今后继续执行到款项再行分配处理。，认为开天公司不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配，且对分配方案未将逾期付款双倍利息纳入执行标的不予认可开天公司对沙港公司上述执行分配方案异议提出反对意见，要求按原定方案分配。，2013年4月27日，。

另查明，上述三案裁判文书认定了茸城公司股东各自应缴注册资本金数额和实缴数额的情况。

1、696,505.68元执行款中的45万元先由原告受偿，余款再按比例进行分配的意见予以采纳。

2、相关275号案、1436号案、2084号案民事判决书均判令如债务人未按指定期间履行金钱债务的，须加倍支付迟延履行期间的债务利息。

3、原告沙港公司关于执行标的应包括加倍支付迟延履行债务期间的利息的主张，予以采纳。

4、原被告双方均对各自主张的迟延履行期间双倍利息明确了计算方式，原告沙港公司对系争执行分配方案所提主张基本成立，。

【争议焦点】

原、被告双方在本案中围绕相关执行分配方案存在两个争议焦点：

1、，开天公司能否以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款；

2、执行标的是否应包括加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【法律原理】

1、对公司及利益相关者保护原则。即保障和平衡公司的股东，债权人和职工等公司利益相关者的权益的原则。

2、公司法对于出资不实股东课以的法律责任。即公司法对于出资不实股东的各种权利限制和禁止。

3、衡平居次原则（美国，借鉴)，即指在存在控制与从属关系的关联企业中，为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，法律规定在从属公司进行清算、和解和重整等程序中，根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。

【法条依据】

1、《公司法》第三条： 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

    有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第二十八条：股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

2、《破产法司法解释（二）》第四十六条：债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，：

（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；

（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

3、《民诉法解释》‌第五百一十二条：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，、被执行人。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，；异议人逾期未提起诉讼的，。

诉讼期间进行分配的，。

【个案启示】

首先，沙港诉开天公司货款纠纷案是一起执行分配方案异议之诉。原、。开天公司能否以对公司也对其享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款发生争议呢？关于该争议焦点，公司法里第三条明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45万元应当先补足茸城公司责任资产并向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖，另外从此案我们也可知，债权人面对被执行企业出资不实股东参与执行分配时，可主张排除该股东与同等顺位债权人受偿的请求；若允许出资不实的问题股东就其对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。

在有关公司对内对外债务的分析中，若控制股东存在不公平行为，则其债权人应劣后于其他债权人或优先股股东受偿。该案的公布被普遍认为是最高院首次通过判例的形式，承认了美国破产法中衡平居次规则的借鉴意义。对此类似的案件，我国公司法虽未明确规定，但有关破产法的司法解释上已经有着相应衡平居次原则的影子，故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。我国公司法整体对股东的瑕疵出资抱着批评的态度，从公司法的整体来说，也带有着惩罚性的意味在其中。本案中更多的考虑对公司债权人的救济和公司瑕疵股东的惩罚参考了衡平居次原则。而公司法为促进市场经济繁荣和发展，其采用的立法原意更是建立在鼓励创业新形式，增加受雇率，因而其并没有这当面受偿顺序严格的规定，但显然关于本案中受偿顺序的一审规定不合常理。一来本身其出资既为其之义务却迟不履行理应受到相应惩罚，二来股东即使不为其瑕疵出资而导致的破产，但多少有着一定的负面影响，其次借鉴衡平居次原则，美国受偿顺序和破产法的可兹参考性，其也理应判决如此。而对于衡平居次原则的是适用来说，其仍旧不能在我国进行广泛适用。无论是中国人情社会的原因还是某些恶意债权人的钻漏索赔，都不能允许其适用，另外衡平居次原则毕竟源自英美法系的判例法国家，对它的适用应该谨慎，在实际裁判中相当考量一个法官的自由裁量权，在不同案件的处理上也有着不同的适用，具体是否可以推广适用，仍需等待我国商法界对相关学说的完善与立法者的表态。因而无论如何考量，其都不能成为我国的书面原则，所以其目前也只能成为个案的参考。

最后，此类案件中，八位股东全部没有补足出资，这是认缴制的弊端，无法完全避免，但可以考虑从程序上加以严格限制，例如股东变更出资、延长缴纳期限应当由占相当比例人数的股东同意，或者股东变更出资、延长缴纳期限需要经工商登记机关依法审核批准。在针对外部债权人方面，可以增加对于债权人担保的条款规定，合法减资或者延长出资期限的股东对于债权人应该提供合理的相当的担保，。

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【案情简介】

2016年11月底，，其店铺微信收款的二维码被人更换，导致当天营业收入的6360余元被人盗刷。接报后，佛山禅城警方专案组开展侦办工作，对案发地点及周边店铺进行走访调查，发现数十家店铺的收银柜台均被张贴假二维码。根据案发现场的视频，初步确认嫌疑人为两名男子。他们以商业广场内的小食店、奶茶店为目标，通过更换商家收款二维码进行网络盗刷，从而窃取店铺营业收入；共作案320余宗，获利90余万元。12月上旬，专案组民警奔赴湖南，将准备外出作案的吴某和张某岳两名嫌疑人成功抓获。

，以下分析观点仅学术界和本小组个人观点。

【争议焦点】

偷换商店收款二维码的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？

【法条依据】

（一）刑法基本规定

1.《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】：诈骗公私财物，数额较大的，、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徙刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

2、刑法第二百六十四条【盗窃罪】：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，，并处罚金或者没收财产。

 （二）相关司法解释

1、：

（1）根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。

（2）行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人;如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人;如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还未查明被害人的，应当依法上缴国库。

2、、最高人民关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》

（1）盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（2）因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。

【学者观点】

对于本案中行为人偷换商店二维码从中获利的行为应如何定罪处罚，学术界普遍存在两种观点。一方主张行为人以非法占有为目的，实施了秘密窃取他人较大数额财物的行为，应定为盗窃罪；另一方主张行为人以非法占有为目的，通过虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，应定为诈骗罪。

（一）盗窃罪说

    李永红（浙江工业大学法学院教授、“刑事实务”公众号专家俱乐部成员）：构成盗窃罪

    标准：中国刑法通说认为盗窃需要秘密窃取，即行为人自认为被害人没有发觉而取得为秘密窃取。本案还涉及权利人（被害人）是顾客还是超市的问题。

观点：1、行为人与超市之间的法律关系。行为人事先用自己的二维码替换超市的收款二维码，超市对此并无认知（顾客更难怀疑），此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。因此，超市对钱款失去也毫无感知。2、顾客与超市之间的权利义务关系及其事实状态。顾客到超市购物，与超市之间形成合同关系。顾客购物，按照超市员工指示扫码支付货款，已经对超市履行了付款义务。超市员工提示顾客扫码付款，符合交易惯例，场所为超市控制，顾客无义务也无能力怀疑查证码的归属。双方权利义务清结，无论发生其他什么事，应与顾客无关。

（二）诈骗罪说

张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）：构成诈骗罪（三角诈骗）

观点：构成三角诈骗具备的条件大体是，受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。

张明楷教授提出的新型的三角诈骗的原因在于张教授对受骗人基于认识错误处分的财产是否属于被害人的财产有异议，张教授认为新型的三角诈骗的模型大致和传统的三角诈骗相同，唯一不同点就在于第三步受骗人基于认识错误处分的财产是被害人商家的还是被骗人自己的财产，无论是谁的财产，两种观点都认为最终是被害人商家遭受财产损失，也即新类型的三角诈骗的构造为：“被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。” 当然，张明楷教授提出的这个观点是基于实质的个别财产损失说。

在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。

【案例分析】

偷换二维码的第三方的行为模型其结构模型如下图所示：

通过分析此种犯罪的行为模式，结合中国刑法的相关规定，本研究小组认为:

（一）不构成盗窃

1、概念

根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

所谓窃取，是指行为人采取自认为财物所有人、管理人不会发觉的方法，秘密将他人财物非法占为己有的行为。

2、不构成盗窃罪的理由

盗窃罪的犯罪构成是违背财产占有人的意志，非法占有他人财务。首先，就商户的商品而言，并不是被告人违反商户的意志将商品转移给顾客占有，也不是被告人违反顾客的意志将应付的钱款不转移给商户，而是由顾客由于认识错误将应付钱款转移给了被告人占有。所以，被告人的行为不构成对商品的盗窃。其次，就顾客对银行享有的债权而言，也不是被告人违反顾客的意志将债权转移给自己占有，而是顾客基于认识错误将其对银行享有的债权转移给被告人占有。因此，被告人的行为不构成对顾客的银行债权的盗窃。最后，商户所收的不是现金，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。然而，不管从哪个方面来看，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有，直接把债权转移给了被告人。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因此不成立盗窃罪。

（二）不构成传统的诈骗

1、诈骗罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。
2、诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。行为人要有实施欺诈的行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相， 即使被害人陷入错误认识的行为。在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

3、不成立诈骗罪的理由

一般来说，如果顾客知道真相，就不会扫二维码，被告人也不能得逞；顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权。在此意义上说，直接认为被告人的行为成立两者间的诈骗，也不是没有可能性。但是诈骗罪要求基于错误认识处分财产，而处分财产又要求受骗人主观上对此有认识，而本案中，商户、顾客都完全没有将财产处分给被告人的认识，故不完全符合诈骗罪的构成要件。不成立诈骗罪。

（三）不构成双向诈骗

1、概念

双向诈骗，简单通俗地说，就是两头欺骗，使得当事双方同时对某一事物产生错误认识，继而错误地将一方或双方的财物处分给第三人。这个第三人可以是实施诈骗的行为人，也可以是局外的其他人。在本案中，被告人的行为符合“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户账户，被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者（顾客），同时使顾客基于认识错误将银行债权处分给被告。显然，由于只有一个行为，所以，只能认定为想象竞合。

2、不构成双向诈骗的理由

虽然这一观点具有一定的合理性，尤其是可以弥补认定为诈骗罪观点的缺陷。但是，顾客的交易目的实际上是完全实现了，对顾客而言就不存在实质的财产损失，顾客也不是受害人。因此，难以认定为完全的“双向诈骗”。

（三）构成三角诈骗

1、概念

三角诈骗是一种新型诈骗，与传统诈骗相比，三角诈骗是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷入错误认识，进而对财产实施处分行为，最终使被害人遭受数额较大的财产损失。
    司法实践中，三角诈骗的形式多种多样，较为常见、典型的三角诈骗形式主要是信用卡诈骗（当然，并非所有的信用卡诈骗都属于三角诈骗）和诉讼诈骗。

2、专家看法

三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念；三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象，而且与两者间的诈骗没有实质区别；三角诈骗概念不是伪命题，承认三角诈骗概念，不仅具有实体法的意义，而且具有诉讼法的意义。传统类型的三角诈骗表现为，具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产，因而使被害人遭受财产损失。

3、构成三角诈骗的理由

首先认为被告人的行为符合三角诈骗的基本构成要件，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但顾客已经完成交易，没有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，且顾客处于可以处分商户财产的地位，而商户是被害人，故本案属于三角诈骗。

但是，依据传统的诈骗，此案还有待商榷。首先，就商户的商品而言，并不是由顾客处分，而是商户自己处分的。其次，就商户的货款请求权而言，顾客并没有将其处分给任何人。最后，就商户应当得到的银行债权而言，顾客是没有处分权的。

这是因为，既然只是应当得到的银行债权，就表明商户还没有占有或者享有；既然如此，顾客就不可能处分商户事实上还没有占有或者享有的银行债权。其实，顾客只是处分了自己的银行债权。故本案不构成传统的诈骗，属于新型的三角诈骗。

【个案启示】

综上所述：此案构成了诈骗罪， 但是是属于一种新型的三角诈骗。

根据上述分析，本案虽然与盗窃罪有相似的地方，但是更加符合诈骗罪的要求和构成要件。本案中商户是被害人，顾客具有处分自己财产的权限，基于认识错误处分了自己的银行债权，这与传统的诈骗罪是不同的，属于新型的三角诈骗。

我们认为，在本案中适用的新类型的三角诈骗，也可以适用在其他的案件中。虽然三角诈骗没有具体的法律规定，它只是学术界提出的新理论的一种尝试，但是随着大数据信息时代的来临，经济发展迅速，各种类型的案件陆续出现，衍生出来一系列的刑法问题，挑战着传统刑法的边界，立法者来不及在短时间内做出新的法律规定，所以现有的法律法规不适用的犯罪就需要学术界密切关注社会犯罪发展动向，得出新的理论。虽然这些新的理论最终不一定能得到法律的认可，但是在相关法律没有出台前作为借鉴思考，给法官律师一个可以参考的观点，是值得推荐的。

关于诈骗罪的类型化的财产损失的具体分类的意义，不同的学说所体现的不同观点都在佐证一个大而化之的道理，体现了刑法的立法本意，无论是何种观点，具体细分的类型化财产损失最终的目的都是服务于公正公平的刑法定罪量刑。